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“商標使用”在商標確權與商標侵權認定中的地位

2017-11-09 14:02:36

  由于我國采行商標注冊取得體制,“商標使用”本身并不能取得商標權,但其在商標的歸屬、存續等商標確權與商標侵權認定中具有重要作用。

    一、商標確權中的“商標使用”:隱含或明確的前置性條件

    我國《商標法》采取的是商標注冊取得體制,商標專用權必須通過注冊方可取得。未注冊商標所具有的權利主要表現為對抗搶注以及抗辯商標侵權的權利;即便是未注冊的馳名商標,其所獲得的權利也不是商標法意義上的注冊商標專用權。盡管如此,未注冊商標的“商標使用”對于商標確權還是具有重要的意義。《商標法》第11條中的“商標使用”關涉能否滿足商標注冊條件的問題,而第13條第2款、第31條以及第32條中的“商標使用”關涉“商標異議以及無效宣告”能否成立的問題,第49條中的“商標使用”關涉已注冊商標是否應予維持的問題。因此,商標確權中的“商標使用”涉及處于申請程序中的商標是否應予核準注冊,以及已注冊商標是否應被宣告無效或是否應繼續維持其效力。具體而言,《商標法》第11條第2款是針對該條第1款所規定之不具有顯著性的商標,其須經過使用之后獲得顯著性并便于識別,方可具備注冊的初始條件,而具有顯著性并便于識別必然經過“商標使用”過程才有可能。該規定中的“商標使用”只是商標確權所隱含的前提條件,商標注冊申請人如可證明其商標具有顯著性并便于識別,商標行政審查機關自然無需再判斷申請人對商標的使用是否構成“商標使用”。可以作類似解釋的還有《商標法》第13條第2款與第32條,其中第32條后半句所規定的是具有“一定影響”的商標,這必然意味著該商標已經過“商標使用”且產生了“一定影響”的結果,其比第11條第2款所規定的“取得顯著特征并便于識別”的要求要高,更無需在商標異議和商標無效宣告程序中判斷對商標的使用是否構成“商標使用”;《商標法》第13條第2款所針對的是“未注冊馳名商標”,對“商標使用”的要求比第32條所規定的“一定影響”的要求更高,自然亦無需在商標異議和商標無效宣告程序中判斷對商標的使用是否構成“商標使用”。可見,該三種規定中的“商標使用”只是隱含的條件,已經包含在“商標使用”的結果中,不是商標行政審查機關所需要判斷的問題。而《商標法》第49條關于“注冊商標連續三年不使用撤銷”規定中的“商標使用”并未要求達到某種效果。如果只是為不被撤銷而象征性地“使用了商標”便可以構成該條所規定的“商標使用”,則該條防止商標囤積的目的則無法實現;如果要求具有客觀來源識別效果方可構成該條所規定的“商標使用”,則可能使具有誠實使用意圖并對“商標使用”作了必要準備工作但商標尚未實際投入使用的主體失去商標。商標行政審查機關應結合具體情況判斷商標權利人對注冊商標的使用是否構成“商標使用”。在商標連續不使用撤銷制度中,在判斷商標注冊人是否構成“商標使用”時,應將其使用商標的意圖或意思作為核心要素,通過外在的使用形式判斷其是否具有真實的使用意圖。因此,該條應明確將“商標使用”作為注冊商標不被撤銷的前提條件。可作相同解釋的還有規定“同一天申請的,初步審定并公告使用在先的商標”的《商標法》第31條,“使用在先”并未要求使用的結果,但如果“在先使用”不屬于具有“來源識別意義的使用”便不構成“在先使用”,所以“商標使用”是構成該條中“在先使用”的前提條件。

    二、商標侵權認定中的“商標使用”:明確的前置性條件

    在商標侵權糾紛中,被告的使用行為構成“商標使用”是否應成為商標侵權認定的前置性條件,在國內外法學界均存在一定爭議。國內持支持觀點的學者認為,“商標使用”是商標侵權判斷的前置性條件;反對觀點認為,應從被訴標識行為整體即被訴標志使用的整個具體商業情景出發,而不是從商標標識本身出發,不應以“商標性使用”作為先決條件,否則會不合理地限制注冊商標權。不過,“商標使用”本身就是具有“來源識別意義的使用”,而具有“來源識別意義的使用”必然關注具體的商業情景而不是商標標識本身,以這種觀點反對將“商標使用”作為商標侵權認定的前置性條件難以成立。國外持支持觀點的學者認為,未經授權的商標使用者僅在將權利人的商標用作商標(as a mark)即構成“商標使用”時才承擔侵權責任;“作為商標侵權的一個構成要素是被告將原告的商標用作指示其產品或服務的來源或提供者”。甚至有學者認為,“商標使用”作為商標侵權的先決條件在消費者混淆占據分析優勢的20世紀之前就已經是一個隱含的基本原則。反對者則認為,“商標使用”理論是有缺陷的,是一個難以證明的“事實問題”。然而,由于“商標使用”被定性為無需由當事人證明的法律問題,這種反對觀點便不再成立。

    由于“商標使用”的本質是具有“來源識別意義的使用”,如果被告對商標的使用不是具有“來源識別意義的使用”,便不可能發生混淆,也就不可能發生商標侵權。正如麥卡錫教授所言,當面對兩個近似的用作商標的標識(即商標使用)時,潛在購買者才可能錯誤地將識別和區別某一來源的商標當作識別和區別另一來源的另一商標而發生混淆,從而商標侵權得以發生。主要國家的商標法對商標侵權的立法表述也表明,“商標使用”或者被明確規定為商標侵權認定的前置性條件,或者被隱含地作為商標侵權認定的前置性條件。前者包括以下兩種立法例:一種是直接規定“商標使用”是商標侵權認定的前置性條件,例如,《印度商標法》第29條第1項明確規定,只有被告對該標志的使用方式易被認為是作為“商標使用”,才視為侵犯商標權;另一種是將“商標使用”間接規定為商標侵權認定的前置性條件,大部分國家的商標法采用這一模式,如采用類似“使用與注冊商標相同或近似的商標”之表述,將被告在相同或類似商品上使用與原告相同或近似的商標作為商標侵權認定的前置性條件,“相同或近似商標”的表述表明被告將原告商標作為“商標使用”。后者將“商標使用”作為商標侵權認定的前置性條件隱含地規定在關于混淆可能性的表述中,具體表述一般為“使用與注冊商標相同或近似的標識,具有混淆可能性”,其并未要求被告的使用行為構成“商標使用”,但“具有混淆可能性”的表述隱含了“商標使用”,因為只有“商標使用”才具有混淆可能性。采用此類立法表述的如《意大利商標法》第1條、《德國商標與其他商業標志法》第14條、《歐共體商標一號指令》第5條之一b項與《歐共體商標條例》第9條之一b項。

    國外立法實踐表明,“商標使用”確實是商標侵權認定的前置性條件。我國《商標法》第57條第1項與第2項也將“商標使用”間接地作為商標侵權認定的前置性條件,由于“商標使用”被定性為法律問題,原告并不需要證明被告使用商標的行為構成“商標使用”,只需證明被告使用了其商標或與其商標近似的商標。是否構成“商標使用”則由有關機關根據法律規定進行判斷,有關機關對被告使用商標的行為是否構成“商標使用”應主動進行審查。被告可以其對原告商標或與原告商標近似商標的使用不是具有“來源識別意義的使用”進行抗辯。最高人民法院在PRETUL商標侵權再審案的判決中認為:“在商標并不能發揮識別作用,并非商標法意義上的‘商標使用’的情況下,判斷是否在相同商品上使用相同的商標,或者判斷在相同商品上使用近似的商標,或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導致混淆,都不具實際意義。”該判決不但明確“商標使用”是商標侵權認定的前置性條件,而且明確了非“商標使用”可以成為商標侵權抗辯的理由。實際上,我國《商標法》第59條第1款與第2款所規定的描述性商標第一含義上的使用、商標功能性要素在功能性意義上的使用,均為非“來源識別意義的使用”的具體表現。此外,我國商標法理論上還存在對商標的說明來源、指示用途的使用,司法實踐中也認可涉外貼牌加工中的使用商標,這些都是非“來源識別意義的使用”類型。應予注意的是,《歐共體商標一號指令》第5條之一a項以及《歐共體商標條例》第9條之一a項對此并未要求混淆可能性,只規定“與注冊商標相同的標志用于相同的商品或服務”,無論是否屬于“商標使用”均構成侵權。對這種立法表述如果未配套完善的商標侵權抗辯制度體系,會導致某些非“商標使用”也被判定構成商標侵權。比如,使用“銷售聯想電腦”的店名和招牌,如果沒有說明商品或服務來源的商標侵權抗辯制度,則這種使用行為便構成商標侵權。因此,歐共體的這種立法模式與“商標使用”在商標侵權認定中的地位完全不符,不是一種科學的立法例。

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